19 Şubat 2019 tarihinde, deniz taşımacılığında ortaya çıkan zararların nasıl paylaştırılacağına ilişkin esasları içeren York-Anvers 2016 (York-Antwerp 2016) kuralları Resmî Gazete ‘de Türkçe tercümesi ile yayımlanmış ve Türk yasaları uyarınca York-Anvers 2016 kurallarına atıf yaparak müşterek avarya uygulamasında bu kuraların referans alınacağı kabul edilmiştir.
Deniz hukukunun en eski ilkelerinden olan, müşterek avarya, 2500 seneyi aşkındır deniz taşımacılığında kullanılmaktadır. İlk olarak bu prensibin Rodos ve daha sonrasında Roma hukukunda mevcut olduğu anlaşılmaktadır. İlk yazılı kanuna göre “Jettison of Cargo”, günümüzde de uygulanmakta olan gemiyi hafifletmek ve ortak bir güvenlik sağlamak adına bir kısmi yükü feda etme, denize atma durumu seklinde ifade edilmiş ve “herkesin iştirakiyle herkes için elden çıkan iade edilir" seklinde prensip benimsenmiştir.
Müşterek Avarya (General Average), deniz taşımacılığı sırasında gerçeklesen acil veya normal dışı durumlarda bütünün kurtarılması adına geminin veya yükün bir kısmından gönüllü olarak fedakârlık edilmesinden kaynaklı zarar ve ziyanların ortak deniz sergüzeştine katilmiş tüm paydaşlar arasında orantılı şekilde paylaşılması durumudur. Bir diğer şekilde paylaşılan veya bölüşülen hasar olarak da tanımlanabilir. Bu uygulamada, ülkeler arası kanunlar uyuşmazlığını önlemek için York-Anvers kuralları oluşturulmuştur. Günümüzde yaygın olarak 1994, 2004 ve 2016 yıllarında değişikliğe uğrayan York-Anvers Kuralları karşımıza çıkmaktadır. Bu kurallar milletlerarası bir yaptırım özelliği taşımamaktadır. Sadece tavsiye niteliği taşıyan York-Anvers kuralları, günümüzde navlun sözleşmelerine ve konşimentolara dahil edilerek uygulama alanı genişletilmiş ve dünya denizciliği tarafınca kabul görmüştür.
York-Anvers kuralları 3 ana kurallar grubundan oluşmaktadır. A-G arası kurallar genel prensipleri, I-XXII şeklinde belirtilen numaralı kurallar özel kuralları ve tüm bu kurallardan önce gelen üstün kural şeklindedir. Üstün kural yapılan fedakârlık ve masrafların makul ölçüler içinde olması gerektiğini aksi taktirde hiçbir durumda paylaştırma yapılmayacağını belirtir.
York-Anvers 2016, Kural A kapsamında “Bir müşterek avarya hareketi, ancak ve yalnız ortak deniz sergüzeştine katılmış olan malvarlığı unsurlarını (değerleri) karşılaştıkları bir tehlikeden korumak amacı ile müşterek selamet için bilerek ve makul bir şekilde olağanüstü bir fedakârlık veya harcama yapılması halinde vardır.” müşterek avaryanın tanımı yapılmıştır.
Bu durumda olayın müşterek avarya olması için 4 temel şart ortaya çıkmaktadır. Bunlar;
- Deniz sergüzeştine katılmış olunması
- Gemi ve yükün müşterek bir tehlike ile karşılaşmış olması
- Olağanüstü bir fedakârlık ve harcama yapılması
- Fedakârlık ve harcamanın müşterek selamet için yapılması
- Bilerek yapılmış bir fedakârlık ve harcama olması
Müşterek avarya durum ve kayıplarına örnek verecek olursak;
- Geminin römorkörlerden veya diğer gemilerden yardıma ihtiyaç duyduğu durumlar. (Kural VI)
- İsteyerek karaya oturtma müşterek avarya kapsamındayken, hatalı manevra veya kotu hava koşulları sonucu karaya oturma müşterek avarya olarak kabul edilemez. (Kural V)
- Ortak güvenlik için olağanüstü maliyetlerin ortaya çıktığı seyir güvenliğini etkileyen makine hasarları. (Kural XVIII)
- Gemiyi hafifletmek ve yeniden yüzdürmek için yükleme / boşaltma / hafifletme bağlı olarak makinenin ve aracın zarar görmesi. (Kural VIII)
- Gemiyi kurtarmak için yükün feda edilmesiyle ilgili maliyetler. Örnek verecek olursak; geminin batmasını engellemek için veya bir yangın söndürme çabasının bir parçası olarak kargonun denize atılması durumu. Fakat ticari usule uygun olarak taşınmayan yükün denize atılması müşterek avarya sayılmaz. (Kural I ve II)
- Yangının kendisi hususi avarya olurken, yangınla mücadele nedeniyle ortaya çıkan zararlar müşterek avarya kapsamındadır. Örneğin su ile müdahale sırasında kargoda veya makinede oluşan zararlar. Fakat duman veya ısıdan kaynaklı zararlar kapsam dışıdır. (Kural III)
- Barınma (Kural X)
- Müşterek avarya sırasında geminin ekipmanlarını kullanma ve mürettebat ücretlerinin maliyetlerini içerebilir. Buna ek olarak örnek verecek olursak gemiyi yeniden çalıştırmak için ana motorun ve diğer ekipmanın çalıştırılması sırasında oluşan masraflar. (Kural XI)
Müşterek avarya kapsamına giren her türlü zarar ve masraf ve bu zarar ve masrafların paylaşımı avarya dispeççileri (average adjusters) tarafında belirlenir. Konşimento ve charterparty sözleşmelerinde genellikle dispeçin nerede yapılacağı açıkça ifade edilir. Taraflar arasında ortak bir fikir birliği sağlanmamış durumlarda ciddi sorunlar meydana gelebilmektedir. Pratikte çoğunlukla Londra tabanlı şirketler ve İngiliz kanunları tercih edilmektedir. Türkiye’de gerçekleştirilecek her dispaç Türk Ticaret Kanunu’nun Müşterek Avarya hükümlerine tabidir. Müşterek avaryanın gerçekleşmeye başladığı aşamada sigortacıların, donatanların ve işletmecilerin en erken sürede devreye girmeleri gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, gemi kaptanının herhangi bir müdahale yapmadan önce gemi donatanı ve/veya sigorta kuruluşları ile vakit kaybetmeden iletişime geçmesidir. Güvenlik sağlanmadan gerçekleştirilen tahliye sonucu kargo sahibinden alınacak olan katkı payı riske atılmış oluyor. Her zaman dispeç yükümlülüğü donatana aittir. Aksi bir durum halinde dispeççi, sigortacılar ve paydaşlar arasında belirlenir veya yerel mahkeme tarafından atanır. Olayın müşterek avarya durumu olup olmadığı tespit edildikten sonra dispeçiler tarafından rapor hazırlanır. Gemide hasarlı yük bulunması durumunda, müşterek avarya sörveyleri atanarak zarar tespiti gerçekleştirilir. Türk Ticaret Kanunu’na göre alacaklılar navlun üzerinde rehin hakkına sahiptirler. Sigortalı yüklerin tahliyesi gerçekleşmeden önce sigorta şirketlerinden teminat alınması gerekmektedir. Sigortasız kargo sahipleri ise kargo teslim edilmeden önce, müşterek avarya katkısı için banka teminatı vermeli veya teminat olarak belirli bir ödeme yapması gerekmektedir.
York-Anvers kuralları ve Türk Ticaret Kanunu
Türk Ticaret Kanunu (TTK) md.1273/1 taraflara hangi tarihli York-Anvers kurallarının uygulanacağı hakkında sözleşme özgürlüğü tanımaktadır. Hala York-Anvers 1994 kurallarının yaygın olarak kullanılmasından anlaşılacağı üzere bu kuralların güncellenmiş olması bir önceki kuralların kullanılmadığı anlamına gelmemektedir. Olası bir anlaşmazlığı engellemek için konşimento ve charterparty maddelerinde müşterek avarya halinde hangi kuralların uygulanacağı açıkça yer verilmelidir. Hangi kuralların uygulanacağı belirtilmeyen durumlarda, Türk Ticaret Kanunu’nun hükmü gereği en son Resmî Gazetede yayımlanıp Türkçeye çevrilen York-Anvers kuralları kabul edilir ve uygulanır. Konşimento ve/veya charterpartilerde hangi kuralların uygulanacağına dair tercih yapılırken dikkat edilmesi gereken hususlardan biri paydaşların katılım paylarının sigortacılar tarafından ne derece teminat altına alınıp alınmadığıdır. 2004 yılında York-Anvers kuralları değişikliğe uğramış olmasına rağmen, getirilen kısıtlamaların donatanlar aleyhine olduğundan ayrıca donatan ve paydaşlar arasında fikir birliği sağlanamadığından, BIMCO’nunda standart charterparty ve konşimentolarında bu kuralları referans almayı reddetmesiyle 2004 yılında yapılan değişikliklerin denizcilik piyasası tarafından hiçbir zaman tam anlamıyla kabul görülmemiş ve 1994 yılındaki York-Anvers kuralları kullanılmaya devam etmiştir. York-Anvers kuralları Uluslararası Denizcilik Komitesi (CMI) tarafından yapılan çalışma sonucu 12 yılın ardından, 2016 yılında ciddi bir revizyona uğramıştır. Denizcilik sektörünün, bu değişiklik karşısında pozitif tutumunun yanı sıra, bu düzenleme 2004 yılında ortaya çıkan sorunları ve boşluğu düzeltmeye yönelik başarılı bir çalışma olmuştur.
2016 yılında York-Anvers kurallarına getirilen önemli değişikliklerden biri olan kurtarma ve kurtarma ile ilgili olan ücretlerin müşterek avarya olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. York-Anvers 1994 kurallarında, kurtarmaya genel olarak izin verilirken, 2004 kurallarında bu ödenek radikal bir şekilde kısıtlanmıştı. York-Anvers 2016 kurallarında belirli koşullar sağlandığı taktirde müşterek avarya kapsamına gireceği kabul edildi. Bu değişim ile kurtarmanın müşterek avarya kabul edilmesi ciddi bir finansal etki yaratacaktır. (Kural VI)
Bir diğer değişiklik ise gemi adamlarının ücret ve bakım masrafları (Kural XI) ile barınma limanına girme ve bu limandaki diğer masrafların (Kural X) karşılanması, 1994 kuralarındaki gibi düzeltilmiş ve birkaç değişiklik ile müşterek avarya kapsamına girmiştir.
Güvenli seyir için barınma limanlarında gerçekleştirilen geçici tamir masrafları müşterek avarya kapsamına yeniden girmiştir. (Kural XIV)
İlk kez tarafların rehber niteliğinde başvurabileceği “CMI Kılavuzu” York-Anvers 2016 kurallarına ek olarak sunulmuştur. Kılavuz sadece pratikte uygulamanın nasıl olmasına dair tasvirlerde bulunmaktadır ve bağlayıcı bir özelliği yoktur.
Tamamen yeni bir düzenleme ile düşük değerli yükün müşterek avarya hesaplanmasına katılıp katılmayacağı dispeççinin inisiyatifine bırakılmış oldu. Tartışmaya açık olan bu düzenleme ile kural içerisinde dispeççinin karar mekanizmasına yönelik herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Sadece, CMI kılavuzunda dispeççinin adil bir tutum sergileyebilmesi için tarafsız ve bağımsız olması gerektiğine yönelik atıfta bulunulmuştur. Bu değişikliğin temel amacı ise müşterek avarya paylaşım süresini kısaltmaktır. (Kural XVII)
York-Anvers 1994 kurallarında müşterek avarya sebebiyle yapılan harcamalar için yüzde 2 oranında komisyon ve sektör içerisinde yüksek kabul görülen yıllık yüzde 7 oranındaki faiz oranı donatanlar tarafından avantaj olarak kabul edilmekteydi. Yeni düzenlemeler ile komisyon oranı 2004 ve 2016 kurallarından kaldırılmıştır. Ayrıca, York-Anvers 2016 kurallarında, faiz oranlarını sabitleştirmek yerine ICE LIBOR üzerinden hesaplanmasına karar verilmiştir. (Kural XX ve XXI)
Müşterek avarya güvenliği sağlamanın maliyetli ve zaman alan bir prosedür olmasından kaynaklı mevcut pratik zorlukları vardır ve bu durum uygulamayı kullanışsız kılmaktadır. Konteyner gemilerinin büyüklüğünün artmasına paralel olarak taşıma sözleşmelerinin de aynı oranda karmaşıklık oluşturması, özellikle tahliye limanlarında maliyet ve zaman üzerinde ciddi bir etki oluşturmaktadır. Müşterek avarya durumunda paydaşlar ne kadar fazlaysa uzlaşmakta o kadar uzun sürebiliyor. Çoğu zaman bir olayın çözümü seneler alabiliyor. Bu durum sadece zaman kaybı değil aynı zamanda yüksek müşterek avarya maliyeti ortaya çıkarmaktadır. Özellikle, kargo sahibi ve sigortacılar tarafınca sempatiyle bakılmayan bir uygulama olmaktadır. Fakat mevcut sistem içerisinde müşterek avarya uygulamasının kullanım dışı bırakılması şu an için pek mümkün değildir. Eski bir gelenek olan müşterek avarya modern denizcilik sektörü için henüz daha yeterli gelişimi ve uyumu sağlamamıştır.
Deniz ve Petrol Hukuku Uzmanı Çisil Yağmur Derya