Av. Selçuk Esenyel, dünyada 10 bini aşkın kişinin ölümüne neden olmasının yanı sıra sosyal ve ekonomik hayatı olumsuz yönde etkileyen Covid - 19 salgınını ticari sözleşmeler üzerindeki etkilerini kaleme aldı.
Çin’in Wuhan eyaletinde başlayıp sonrasında da özellikle İtalya üzerinden Avrupa’yı da etkisi altına alan Covid-19 diğer adıyla corona virüsü salgını ile mücadelede alınmakta olan olağanüstü önlemler başta ekonomik olmak üzere sosyal ve psikolojik birçok sorunu da beraberinde getirmektedir.
Bu doğrultuda özellikle sözleşmeler ile altına girilmiş olan yükümlülüklerin, sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmesi hususunda sorunlar yaşanabileceği öngörüsünde bulunmak yanlış olmayacaktır.
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 112. maddesi “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” düzenlemesini içermektedir. Buna göre borçlu kendi kusuru olmadan borcunu yerine getiremediğini ispatlarsa borcundan kurtulabileceği gibi bu sebeple borcunu ödemede gecikirse bu gecikmeden de sorumlu olmayacaktır.
Bu düzenleme kapsamında, TBK’nın 112. maddesindeki borçlunun kusursuzluğunu ispatlaması açısından Covid-19 salgını bir kusursuzluk sebebi olarak kabul edilebilecek midir? Kabul edilebilecekse bunun borcun yerine getirilmesi üzerindeki etkileri neler olabilir? Bu çalışmada bu sorulara cevap aranacaktır.
Salgın kusursuzluk sebebi olarak kabul edilebilir mi?
Borçlunun borcunu yerine getirememesinin sebebini mücbir sebep veya fevkalade hal oluşturuyorsa, bu halde borçlunun kusursuz olduğu kabul edilmektedir.
Mücbir sebep borçlunun borcunu yerine getirmesine mutlak ve kaçınılmaz biçimde engel olan dışsal (harici) bir olay olarak kabul edilirken fevkalade hal ise borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcunu yerine getirmesine engel olan her türlü durumu ifade eder. Aslında bu iki durumun birbirinden ayrılması bu anlamda çok da önemli değildir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK) 2018/1259 K. Sayılı kararında mücbir sebebin tanımını yaparken, aslında fevkalade hali de bu kapsama dahil ettiğinden; sözleşmelerde istisnai olarak fevkalade hal durumunda borçlunun yine de borcunu yerine getirmekle yükümlü olacağının kararlaştırılmış olmasının fiili olarak uygulama alanı bulması çok da mümkün gözükmemektedir.
Salgın hastalık açısından durumu ele almak gerekirse, yine aynı HGK kararına atıf yapmak; hatta mücbir sebebi de tanımladığı ilgili kısmı buraya almak daha yerinde olacaktır. Bu karar uyarınca: “…Bu noktada “mücbir sebep” kavramı üzerinde kısaca durulmasında fayda vardır. Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 582). Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.
Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi mücbir sebebin bir takım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir…”
Covid-19 salgınının dünyada geldiği boyut açısından salgın hastalık kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve HGK kararı uyarınca da mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Ancak burada salgının mücbir sebep olarak kabul edilmesinin doğrudan borcu ortadan kaldırabilecek nitelikte olup olmadığı da değerlendirilmelidir ki bu da aşağıdaki başlık altınca incelenecektir.
Salgın borcu tamamen ortadan kaldırır mı?
Mücbir sebebin TBK 112 anlamında borcu tamamen ortadan kaldırabilmesi için bu sebep dolayısıyla borcun yerine getirilmesi imkansız hale gelmelidir. Daha açık biçimde belirtmek gerekirse, borcun yerine getirilmesi hala mümkün; ancak gecikerek yerine getirilebilecekse; bu halde gecikmeden doğan zarardan borçlu sorumlu olmamakla beraber mücbir sebep ortadan kalktığında borcunu yerine getirmekle sorumludur.
Burada gecikme halinde yükümlülüğün devam edip etmediğini tespit ederken mücbir sebep ile borcun ifa edilmemesi arasındaki nedensellik bağının da ayrıntılı biçimde incelenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalara dair somut bir örnek vermek gerekirse; Mart 2020 tarihinden başlayan bir restoran kira sözleşmesi yapan Bay (A) Covid-19 salgını dolayısıyla restoranların kapatılması kararına dayanarak kira sözleşmesini feshedebilecek; sözleşmede erken fesih durumunda cezai şart öngörülmüşse bunu da ödemekten kurtulabilecektir. Ancak Bay (A) sözleşmeyi feshetmezse kira borcu işlemeye devam edecektir.
Burada bir başka ihtimal, mücbir sebep halinde dahi borçlunun borcunu yerine getireceğine dair sözleşmede hüküm bulunması durumudur. Diğer bir ifadeyle TBK 112 emredici hüküm olmadığından taraflar bu hükme aykırı bir düzenlemeyi sözleşme ile öngörebilirler. Bu durumda ortada mücbir sebep söz konusu olsa dahi borçlunun borcunu yerine getirme yükümlülüğü devam edecektir.
Dolayısıyla Covid-19 salgını her ne kadar mücbir sebep olarak kabul edilse de borcu ortadan kaldırabilmesi için bu borcun yerine getirilmesini imkansız kılması gerekmektedir. Eğer borcun yerine getirilmesi mümkün ise bu halde borç ortadan kalkmaz. Ancak yerine getirilmesi mesela Covid-19 nedeniyle gecikmiş veya bu sebeple daha düşük kalitede mal üretilmiş veya hizmet verilmişse bu halde ortaya çıkan zarardan borçlu sorumlu olmayacak; buna alacaklı katlanmak zorunda kalacaktır.
Salgın, borç miktarını etkiler mi?
Mücbir sebebe rağmen borcun hala yerine getirilmesi mümkün ise veya yukarıdaki somut örnekte olduğu gibi borçlunun borcunu yerine getirmesi çok da mümkün olmamakla beraber borçlu hala sözleşmeye devam etmek istiyorsa bu halde borcun miktarını düşürebilmesi mümkün müdür?
Bu durum aslında sözleşmelerin değişen şartlara ya da diğer bir ifadeyle öngörülemeyen durumlara uyarlanması başlığı altında düzenlenmektedir. Bu hususa ilişkin TBK 138. Madde ayrıntılı bir düzenleme getirmektedir. Buna göre “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir…”
Bu maddenin uygulanması için sözleşmenin yapıldığı sırada taraflardan öngörülmesi dahi beklenmeyecek bir durumun ortaya çıkması ve bu durum sebebiyle de mevcut şartlarla borcun yerine getirilmesinin borçluya, katlanılması beklenemeyecek kadar ağır bir yükümlülük yüklemesi gerekmektedir. Bu madde henüz kanunumuzda yer almaz iken birçok kez Yargıtay kararlarıyla uygulama alanı bulmuştur. Öngörülmezlik doktrini ya da teorisi adını da alan bu madde kapsamındaki uygulama ülkemizde özellikle yabancı paralar karşısında Türk Lirasının değer kaybettiği devalüasyon dönemlerinde sıklıkla uygulama alanı bulmakla; gayrimenkul kiralarının yeni şartlara uyarlanması örnekleri burada çok sık karşımıza çıkmaktadır.
Bu düzenlemeyi Covid-19 salgını doğrultusunda değerlendirmek gerekirse; işleri bu salgından etkilenen, ancak mevcut sözleşmelerine devam etmek isteyen ya da sözleşme uyarınca hala yükümlülüklerini yerine getirmesi mümkün ama zorlaşmış olan borçlular, bu maddeye dayanarak mahkemeye başvurup sözleşme şartlarının yeni koşullara uygun hale getirilmesini isteyebilirler.
Burada somut örnek vermek gerekirse, para borcu olan borçlular Covid-19 salgının ekonomik etkileri dolayısıyla bu borçlarının daha geç bir zamanda veya taksitlendirilerek ödenmesini isteyebilecekleri gibi gemi kirası veya navlun sözleşmesi gibi hizmet sözleşmesi söz konusu ise bu sözleşmenin şartlarının da salgına uygun hale getirilmesini, mesela geminin Çin’deki limanlara taşıma yapmamasının sözleşmeye eklenmesini isteyebilirler.
Tüm bu açıklamaların yanında, önceki paragraflarda da belirtildiği üzere, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının istenmesi durumu somut olarak ülkemizde sıklıkla belirli bir vadeye yayılmış sözleşmelerin uyarlanmasının talebi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu bağlamda Covid19 salgını ve bu salgının mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerekliliği doğrultusunda, özellikle belirli bir vadeye yayılmış olan banka kredi sözleşmelerinin değişen şartlara uyarlanmasının talep edilmesi bu şartlar altında oldukça mümkün gözükmektedir. Uyarlama talepleri kredi döviz cinsinden alınmış ise bunun belirli bir sabit kur üzerinden Türk Lirasına dönüştürülmesi şeklinde olabileceği gibi kredi faiz oranının düşürülmesi veya vadenin uzatılması şeklinde de olabilecektir.
SONUÇ OLARAK; Covid-19 salgını sözleşmeleri düzenleyen TBK anlamında bir mücbir sebeptir. Bu salgın borcun yerine getirilmesini imkansız hale getiriyorsa bu halde borçlu borcundan kurtulur ve alacaklının diğer zararlarını da tazmin etmekle yükümlü değildir.
Ancak borcun yerine getirilmesi mümkün fakat borçlunun durumunu, ondan katlanması beklenemeyecek kadar zor duruma sokuyorsa ya da borçlu sözleşmeye devam etmek istiyorsa; bu halde borçlunun mahkemeye başvurarak sözleşmenin değişen şartlara uygun hale getirilmesini talep etme hakkı vardır. Burada sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması talebi, önümüzdeki dönemde, özellikle belirli bir vadeye yayılmış olan banka kredi sözleşmeleri açısından sıklıkla başvurulacak bir yöntem olacak gibi gözükmektedir.