Dünya genelinde birçok ülkenin sınır kapılarını kapatarak karantina altına alınması gerekliliğini doğuran ve Ülkemizde de görülen Covid-19 diğer adıyla Corona virüs salgını, en önemli etkilerinden birini istihdam ilişkisinde göstermiş, küçük ve büyük çaplı işverenler salgının yarattığı riskli ortamın büyümesini engellemek amacıyla çeşitli önlemler almak durumunda kalmış ve hatta bazıları faaliyetlerini geçici olarak durdurmuştur.
Yaşanan bu olağanüstü durum da işverenler nezdinde cevaplanması gereken birçok soruyu beraberinde getirmiştir.
İşbu çalışmamızda da Covid-19 virüs salgınının İş Hukuku’na olası yansımaları gözetilerek, yine olası sorular ve cevapları çerçevesinde sürece yardımcı olacağı kanaatiyle hazırlanmıştır.
1- İşveren İşyerinde Önleyici Tedbirler Almak Zorunda Mıdır?
İşçi iş hayatına girişi ile çalışma yaşamının ve işyeri ortamının yaratacağı her türlü mesleki riske, iş kazaları ve meslek hastalıklarına açık hale gelmekte, yaşamı ve beden bütünlüğü tehlikeye girmektedir. Bu nedenle işverenler tarafından işçilerin, işyeri ortamının yarattığı fiziki tehlikelere karşı da korunması gerekmektedir.
Bu noktada da yaşanan salgın kapsamında işverenlerin; İSG kurullarını toplayarak durumu her ayrıntısıyla değerlendirmesi, işyeri ve çalışma alanlarında alınacak önlemleri belirlemesi, dezenfektanların temini, konumlandırması, hijyen kurallarının takibi, maske temini vb. kararlar alması ve ivedilikle hayata geçirmesi gerekmektedir. İş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi ile birlikte çalışılarak hijyen ve temizlik konularında gerekli tedbirlerin alınması önerilmektedir. İşletmelerin çalışanlarına Corona virüs hastalığının belirtileri ve hastalıktan korunma yöntemleriyle ilgili bilgilendirme ve duyurular yapması gerekmektedir.
Bununla birlikte şu husus da unutulmamalıdır ki; ülke ekonomisi açısından olduğu kadar işletmeler düzeyinde de bu yükümlülükler işletmenin ekonomik ve mali durumunu sarsacak boyutlara ulaşmamalıdır. Bir diğer ifade ile işçinin işvereninden kendisini Covid-19 virüs salgınından koruması için yukarıda belirttiğimiz yükümlülükleri beklemesi doğal olmakla birlikte, işverenin bu yükümlülüğü ekonomik mahvına sebebiyet verecek şekilde ele alınmamalı; her işverenin/işletmenin geliri ile doğru orantılı önlemler alabileceği göz ardı edilmemelidir.
2- İşçinin Evde Çalışması Mümkün Müdür?
Eskiden beri uygulanan bir çalışma türü olmasına karşın evde çalışmalar özellikle Covid-19 virüsünün olumsuz etkileri karşısında yaygınlık kazanmıştır.
TBK.’nun 461 vd. maddelerinde düzenlenen evden çalışma “Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde bizzat veya aile bireyleriyle bir ücret karşılığında üstlendiği sözleşmedir” şeklinde açıklanmıştır.
İş Kanunu’nun 14. maddesine göre de “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”
Belirtelim ki evde çalışmalarda bahse konu bu maddeler uygulama alanı bulacaktır.
Bu doğrultuda Covid-19 virüs tehdidi sona erinceye kadar evden çalışmakta kanuni bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte İşverenlerin işyerlerinde, işçinin sağlığı esas alınarak “evden çalışma” sistemine geçilmesine karar vermeleri halinde, ileriki süreçte olası bir ispat sorunu yaşamamaları adına, bu kararlarını yazılı bildirim ile (örneğin e-mail yolu ile) yapmaları ilerideki ihtilafların doğmasına engel olabilecektir.
3- Çalışanlara İzin Kullandırılması Nasıl Olacaktır?
3.a. Yıllık İzin (Ücretli İzin)
Bilindiği üzere yıllık izinin yıl içerisinde ne zaman kullanılabileceği, iyiniyet kuralları ve işverenin yönetim yetkisi çerçevesinde işveren tarafından belirlenmektedir. Bu noktada da salgın nedeniyle yaşanan bu olağanüstü durum gözetilerek, işveren işçilerine yıllık izin kullandırabilecektir. Bununla birlikte yıllık izin kullanılacak tarih aralığının çalışana yazılı olarak bildirmesi ispat açısından faydalı olacaktır.
Peki, İşveren İşçiye Yıllık İznini Kullandırmak İstediğinde, İşçi Kullanmak İstemiyorum Diyebilir mi?
Yıllık izin olağan durumlarda dahi işverenin yönetim yetkisi kapsamında re’sen takdir edebildiği bir husus olduğundan, işçiyi yıllık izine bu salgın nedeniyle de çıkarabilecek, bu konuda işçinin yıllık izin kullanmak istememesi hukuken yerinde olmayacaktır.
3.b. İşveren İşçiyi Ücretsiz İzne Çıkarabilir mi?
Bu soruyu ikiye ayırmak gerekmektedir. Zira virüs salgını nedeniyle işçi de ücretsiz izin talep edebilir ya da işveren de işçiyi ücretsiz izne çıkarmak isteyebilir.
-İşçi Açısından;
İş Kanunu’nda işçinin ücretsiz izin hakkına ilişkin düzenlemeler özel olarak belirtilmekle birlikte; işverenin kabul etmesi halinde işçinin her zaman ücretsiz izine ayrılması mümkündür. Bu noktada tarafların, ileride herhangi bir ispat sorunu yaşamamak için yazılı yapacakları bir anlaşma ile işçi de talebi akabinde ücretsiz izne çıkabilecektir.
-İşveren Açısından;
İşverenin rızasını almadan çalışanı ücretsiz izne çıkarması Yargıtay İçtihatları kapsamında çalışana iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı vermektedir. Bu sebeple de salgın nedeniyle çalışana ücretsiz izin vermek isteyen işverenin yazılı teklifte bulunması ve çalışandan bu hususta yazılı olarak onay alması gerekmektedir. Aksi halde işçinin yazılı onayı olmadan uygulanan ücretsiz izin uygulaması belirttiğimiz gibi haksız fesih niteliğinde olacaktır.
Her iki halde de tarafların salgın sona erene kadar ücretsiz izin hakkını kullanabileceği ve salgının sona ermesi ile de yeniden iş başı yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
4- Virüs Salgını Kapsamında Telafi Çalışması Uygulaması Mümkün Müdür?
İş Kanunu madde 64 uyarınca: "Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz."
Virüs salgınının geldiği boyut düşünüldüğünde, söz konusu salgının zorlayıcı neden olarak kabul edilebileceği ve bu kapsamda işverenlerin çalışanlarına telafi çalışması yaptırabileceği açıktır. Bu konuda kanundaki 2 aylık süre de, Cumhurbaşkanlığınca 18.03.2020 günü açıklanan “Ekonomi Paketi” kapsamında 4 aya çıkarılmıştır.
Bu noktada telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını ilgili işçilere yazılı olarak bildirmek zorundadır.
5- Virüs Salgını İşverene Veya İşçiye Haklı Fesih İmkânı Verir Mi?
-İşçinin, aynı işyerinde çalışan iş arkadaşında/arkadaşlarında veya işveren/işverenlerinde salgın hastalık bulunması, İş Kanunu 24/ 1-b fıkrası gereğince işçiye, iş sözleşmesini derhal ve haklı nedenle fesih hakkı vermektedir. (Kıdem tazminatı ödenmelidir)
-İş Kanunu 25/I-b fıkrası gereğince, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda, işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. (Kıdem tazminatı ödenmelidir)
Bu kapsamda da işçinin örneğin Corona virüse yakalanması halinde işveren nezdinde bu maddeuygulama alanı bulabilecektir.
-Salgın hastalık nedeniyle işyerinin 1 (bir) haftadan fazla süreyle karantinaya alınması İş Kanunu 24/3. fıkrası gereğince zorlayıcı sebep sayılacak, işçiye iş sözleşmesini derhal ve haklı nedenle fesih hakkı verecektir. (Kıdem tazminatı ödenmelidir)
-İş Kanunu madde 25/3 fıkrası gereğince de, işyerinde 1 (bir) haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkı düzenlenmiştir.
Peki, Corona Virüs Zorlayıcı Neden Kapsamında Değerlendirilebilir mi?
Corona virüs salgın bir hastalık olduğundan işçi ve işveren açısından zorlayıcı neden olarak değerlendirilebilir. Salgın hastalıkların zorlayıcı neden olarak kabul edildiğine yönelik Yargıtay’ın da açıklayıcı kararları bulunmaktadır. Şöyle ki; “… ancak bu noktada işçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. (Y9HD., 25.04.2008 T. 0-2007/16205 E.- 2008/10253 K.) Ancak sel, kar, deprem gibi olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir. İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise…. 24/3 maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.” (Y9HD., 18.09.2019 T. 2016/9116 E.- 2019/16141 K.)
6- Karantina Bölgesinde Kalan İşçiye Ücret Ödenir Mi?
İş Kanunu 40.maddeye göre zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir. Sonrasında işçi yahut işveren sözleşmesini feshetmezse sözleşmenin askı hali devam eder ve zorlayıcı neden ortadan kalkıncaya kadar ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar.
7- Salgın Hastalığa Yakalanan İşçi Yönünden İşverenin Alması Gereken Önlemler ve Ücret Sorunu
20.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4.maddesi gereğince “İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür.” Corona virüs salgın hastalığına yakalanan çalışanın da resmi makamlarca belirlenen 14 günlük karantina süresine uyması gerekmektedir. İşveren de iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini alma yükümlülüğü kapsamında, salgın hastalığa yakalanan çalışanının bu süreye uymasını sağlamalıdır.
Peki Bu 14 Günlük Karantina Süresi Boyunca İşverenin Ücret Ödeme Yükümlülüğü Var Mıdır?
Mevcut durum için işçinin rapor alması halinde, raporlu olunan dönemde 3.günden itibaren işçi ücretinin bir kısmını SGK’dan “iş göremezlik ödeneği” olarak alabilecektir. Ancak işçi rapor alamazsa ücretinde herhangi bir kesinti olmaması için yıllık izin kullanması gerekecektir. Zira aksi halde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
8- İşçi Kalabalık Ortamlarda Bulunmaya Zorlanabilir Mi? Salgın Hastalığın Olduğu Bir Yere Gönderilebilir Mi?
İşveren gözetme borcu gereği işçinin kişiliğini korumak, onun kişilik haklarına saygı göstermek zorundadır. İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal bütünlüğünün, şeref ve onurunun, kişisel ve mesleki saygınlığının, ahlaki değerlerinin, özel yaşam alanının, genel olarak özgürlüğünün korunmasını içerir. İşçinin kişiliğini gözetme borcu işverenin her şeyden önce anayasadan doğan bir yükümlülüğüdür. Anayasanın, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören 12. maddesi, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip bulunduğunu düzenleyen 17. maddesi, herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğunu bildiren 19. maddesi işçinin kişilik haklarını güvence altına alan ilke ve kurallardır.
Bu temel ilkeler kapsamında da Covid-19 virüsünün dünyaya getirdiği sosyal mesafe çalışmaları uyarınca, işveren çalışanını kalabalık yerlere göndermemeli; hele ki salgın hastalık olduğu bilinen yerlerden uzak tutmalıdır. Aksi bir durumda çalışanın bu talebi reddetme ve zorlama halinde de iş akdini haklı nedenle feshetme hakkı doğacaktır.
9- Corona Virüsü İş Kazası Kapsamında Değerlendirilebilir mi?
Yargıtay 21.Hukuk Dairesi 15.04.2019 tarih ve 2018/5018 E. - 2019/2931 K. sayılı kararı ile H1N1 (domuz gribi) olan bir tır şoförüne ilişkin davada H1N1’i iş kazası olarak kabul etmiştir. Bu açıdan karar emsal nitelikte olabileceği gibi, Covid-19 vakasının hali hazırda 5510 sayılı Kanun açısından iş kazası veya meslek hastalıkları arasında sayılmaması ve bu konuda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaması nedeniyle, salt bu karar hukuken bağlayıcı olarak kabul edilemeyecek; somut olayın niteliklerine göre durum değerlendirilebilecektir.
10- İşyerinde Virüsün Tespiti Halinde İdari Makamlara Bildirim Yükümlülüğü
İşçilerinin birisinde Covid-19 vakası tespit edilen işveren, bu personel için gerekli karantina tedbirlerinin alınması amacıyla İl Sağlık Müdürlüğü, Halk Sağlığı Birimi’ne derhal bilgi vermelidir.
Aksi halde idari ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalabilecektir.
7DENİZ - MAKALE